Breve anatomía de las políticas públicas de agua en territorios indígenas (1)

• El CDA de 1981 entrega, en lo principal, la responsabilidad de administrar los recursos de agua del país a diferentes organizaciones de usuarios, que tienen la función de repartir el agua conforme a los derechos de cada cual
• En el caso de los indígenas se entrega el derecho de agua a las personas o comunidades jurídicamente constituidas, en tanto que la distribución y resolución de conflictos, se organiza dentro de la misma comunidad jurídica indígena
• No obstante, caso de conflictos entre interesados sobre el uso y acceso a las aguas, la Ley Indígena no contempla un instrumento de conciliación. La Ley Indígena solamente establece un procedimiento especial para la reclamación de derechos o resolución de conflictos relacionados con las tierras indígenas sin mencionar la cuestión de las aguas.
• Ni la Ley indígena ni el Código de Aguas especifican, si el sistema de protección de usos, abarca usos con derivación, es decir, extractivos, y usos sin derivación de la misma comunidad, es decir, usos in situ, o en su propio caudal, asociados al Código de Aguas.
• Esta especificación resulta importante, ya que incluye actividades tales como pesca, o el abrevadero, a aún el uso de pastizales resultantes de la ocurrencia de aguas. Es frecuente la destrucción de territorios tradicionales en favor de derechos de riego, minería, abastecimiento de ciudades y energía. Los usos consuetudinarios destruidos no son considerados en evaluaciones de proyectos ni mucho menos compensados

Breve anatomía de las políticas públicas de agua en territorios indígenas (2)

• La Dirección General de Agua no tiene un catastro completo de todos los usos de agua (inscritos o no inscritos), pero si se encuentran (al menos deberían encontrarse) en las organizaciones de usuarios (cuando las hay). La solicitud de esta información específica al órgano público tampoco es gratuito sino implica un costo para el solicitante.
• Los derechos de aprovechamiento de aguas indígenas, tienen una limitación para su transferencia, cuando son adquiridos con recursos provenientes del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, de acuerdo a la Ley Indígena
• En términos administrativos e institucionales son siete las instituciones encargadas de la gestión del agua en Chile
• En la gestión del agua en Chile, el mercado sigue siendo el único instrumento económico que se utiliza, bajo el supuesto que ello promovería la inversión privada y garantizaría el uso eficiente del recurso
• No existen en Chile organizaciones ni normativas que propendan hacia una gestión integrada de cuencas
• La administración de los recursos hídricos en ríos y canales está en manos de las organizaciones de usuarios, con una limitada posibilidad de fiscalizar a dichas organizaciones.

El derecho alternativo y las transformaciones en el agua

• Lección aprendida:
• Un derecho exclusivo o prioritario de las comunidades indígeno-campesinas puede crear conflictos de envidia y celos por parte de los agricultores y afuerinos, por eso mejor se sugiere formular un derecho colectivo comunitario que no excluya a nivel local a los pobladores mestizos o emigrantes, sino que sea altamente incluyente y una contraoferta viable y sustentable frente al modelo estatal actual

Bases y criterios generales que debieran orientar una propuesta normativa para el reconocimiento de derechos indígenas al agua

MODULO I: Criterios de prioridad o reconocimiento de derechos preferenciales para grupos indígenas o campesinos que demandan propiedad ancestral, ocupación efectiva y/o derechos de autogestión sobre aguas disponibles en sus territorios:

• El Código de Aguas y la Ley Indígena deberían contener una prelación espacial (derechos territoriales reservados en los áreas de Desarrollo Indígena) y de tiempo (apropiación previa y/o derechos ancestrales y reservados) para el reconocimiento, la inscripción y formalización de derechos de aprovechamiento consuntivo y permanente a favor de las comunidades indígenas, que por su parte deben obligarse a administrarlos de manera que sean inembargables, inalienables, con un uso ambientalmente sostenible, beneficioso, y equitativo.
• De este modo solamente la decisión de una asamblea indígena legítima, representado por un quórum calificado, podrá solicitar al fisco que estos derechos pueden ser susceptibles de expansión, en la medida en que las condiciones y el número de la población indígena cambie.

MÓDULO I: Criterios de prioridad o reconocimiento de derechos preferenciales para grupos indígenas o campesinos que demandan propiedad ancestral, ocupación efectiva y/o derechos de autogestión sobre aguas disponibles en sus territorios (2)

• El Código de Aguas y la Ley Indígena deberían incorporar el principio de los derechos consuetudinarios indígenas para todos los pueblos indígenas legalmente reconocidos, en la medida que serán aplicables para :

• el caso de usos consuntivos y a efectos de preservación de usos en flujo;
• actividades como pesca, navegación, caza, o usos de abrevaderos, manantiales, vegas y bofedales, y
• actividades que no requieren derivación.

MODULO I: Criterios de prioridad o reconocimiento de derechos preferenciales para grupos indígenas o campesinos que demandan propiedad ancestral, ocupación efectiva y/o derechos de autogestión sobre aguas disponibles en sus territorios (3)

• Para los usos in situ será necesario hacer un Plan de ordenamiento y desarrollo territorial (PODT) que se insertan en los Planes Directores de cada Cuenca, para codificar el tipo, la forma y la cantidad del derecho como un derecho de propiedad comunitaria, que sólo podrán ser sancionadas si no respetan un uso ambientalmente sostenible, beneficioso, y equitativo.

• En territorios ancestrales y áreas de desarrollo indígena (ADI) a lo largo de la cuencas centrales del país donde habitan y habitaban mayoritariamente indígenas, la autoridad debe relevar e inscribir de oficio los usos y derechos con derivación o en flujo que los asisten.

MÓDULO I: Criterios de prioridad o reconocimiento de derechos preferenciales para grupos indígenas o campesinos que demandan propiedad ancestral, ocupación efectiva y/o derechos de autogestión sobre aguas disponibles en sus territorios (4)

• Además deben iniciar, por un lado, una fuerte campaña de educación y capacitación ambiental e hídrica a partir de un Plan Director de la cuenca, de manera que los mismos pobladores sean capaces de:

• controlar la calidad y cantidad del flujo del caudal;

• conocer las modificaciones de la actual legislación;

• desarrollar mecanismos de resolución de conflictos, por ejemplo establecer un acuerdo vinculante y apoyado por el fisco de cómo sancionar, en caso de no-cumplimiento de esa norma.

• Por otro lado, se debe hacer responsable el funcionario público o el titular de la administración de aguas por los daños y perjuicios que hubieren lugar.

MÓDULO II: Niveles y grados de control reservados a comunidades indígenas y campesinas en las tomas de decisiones sobre infraestructura y recursos hídricos; grado de flexibilidad de los derechos locales en un escenario de pluralismo jurídico; y, mecanismos para el fortalecimiento de la gestión local integrada de recursos hídricos (1)

• Las comunidades indígenas o cualquiera de sus miembros elegidos deben tener una representación legal en los organismos de fiscalización y/o de administración general del agua donde podrán hacer valer sus acciones locales conforme a la legislación nacional y el derecho consuetudinario.
• Las comunidades deben trabajar conjuntamente con los Consejos o Entidades de Cuencas sobre la base de un Plan Director de la cuenca. Para eso, las organizaciones indígenas deben disponer de una sede administrativa o judicial a su elección. Las facultades antes mencionadas tendrían que incluir, por consecuencia, la de pedir todas las medidas precautorias a que haya lugar a efectos de proteger los derechos indígenas. Se debe aprovechar la coyuntura política de plantear a la administración hídrica un proceso continuo de valorización integral del agua, reconocimiento del derecho local e inclusión de prácticas locales de gestión que efectivamente pueden mejorar el panorama de las comunidades indígena-campesinos.

MÓDULO II: Niveles y grados de control reservados a comunidades indígenas y campesinas en las tomas de decisiones sobre infraestructura y recursos hídricos; grado de flexibilidad de los derechos locales en un escenario de pluralismo jurídico; y, mecanismos para el fortalecimiento de la gestión local integrada de recursos hídricos (2)

• Frente al uso expansivo de las empresas mineras (forestales y/o hidroeléctricas), y los casos reiterados de contaminación de varios cauces, se debe disponer de un sistema de compensación y restitución en caso de daños ambientales, el cual será controlado mediante una gestión fiscalizadora participativa frente a los establecimientos industriales y de usos productivo en el marco de un Sistema de Estudio de Impacto Ambiental renovado, con participación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), especialmente en el tema de los RILES, la COREMA, el Ministerio de Bienes Nacionales, SERNAGEOMIN, CONADI, DGA y organizaciones y dirigentes indígenas y ambientales (ONG).

MÓDULO III: Criterios para participar en los beneficios y utilidades provenientes de obras hidráulicas y/o de la ejecución de proyectos asociados a la explotación de los recursos hídricos (1)

• La planificación de los proyectos de infraestructura y abastecimiento y saneamiento de recursos hídricos en localidades indígenas debe incluir consejeros y conocedores indígenas locales (lonkos, külmen, achachali, etc.) en todas las etapas administrativas (diseño, planificación, aprobación, monitoreo y evaluación) y niveles de decisión (local, regional, nacional e internacional). Estos cargos deben ejercerse en turnos, y previa aprobación mayoritaria de la comunidad. En caso, que a pesar de haber recurrido y agotado a todas las instancias de apelación (local, regional, nacional e internacional), deben existir mecanismos de compensación comunitaria y colectiva, que debe cumplir con requisitos, como: i) restituir, en caso de impactos negativos esperados, daños a los ambientes reconocidos y aledaños; ii) un pago y/o una obra de necesidad y/o solicitud de los consejeros locales; iii) proyectos mediano y largo placistas de educación ambiental y generación de trabajos locales.

MÓDULO III: Criterios para participar en los beneficios y utilidades provenientes de obras hidráulicas y/o de la ejecución de proyectos asociados a la explotación de los recursos hídricos (2)

• Se deben definir normas y mecanismos en el ámbito de los municipios (gobiernos oficiales locales) que protejan y prioricen el acceso de las comunidades indígenas a los recursos naturales en sus territorios ancestrales, y promuevan recursos especiales para que las comunidades indígenas puedan diseñar, distribuir y controlar el acceso al agua.
• En áreas de mayor población indígena en Chile (II, IX y X región, por ejemplo), especialmente las áreas de desarrollo indígena, la autoridad de agua (DGA) en conjunto con los servicios sectoriales (CNR, CONADI, CONAMA, CONAF, SAG, y otros) debe relevar e inscribir de oficio los usos y derechos con derivación o en flujo que los asisten. En caso de no-cumplimiento de esa norma, se hará responsable directamente el funcionario público o el titular de la administración de aguas por los daños y perjuicios que hubieren lugar, y se aplican normas de derechos consuetudinario local y del derecho positivo.

MÓDULO IV: Mecanismos de complementariedad y de resolución jurisdiccional entre sistemas jurídicos de generación positiva y aquellos de construcción consuetudinaria y alternativas para la resolución de conflictos, en un contexto de pluralismo legal (1)

• Con respecto a los derechos ancestrales de agua se recomienda aislar y codificar estos elementos de un derecho consuetudinario indígena que son esenciales para la existencia perpetua de los estilos de vida locales y asegurar que permanezcan en el "dominio comunitario colectivo" sin posibilidad de interferir directamente, sino sólo vía fiscalización, por parte de la burocracia. Todos los usos empleados, o por otros proyectos necesitados (por ejemplo de riego, agua y saneamiento) de la comunidad en total deben ser asignados por el dominio público. Esta codificación formal-flexible, requiere como todos los demás sistemas de uso, un marco formal de participación local en la estructuración de un régimen de agua, un monitoreo y sanciones legales conformes tanto a la eficiencia local como a la eficiencia pública.

MÓDULO IV: Mecanismos de complementariedad y de resolución jurisdiccional entre sistemas jurídicos de generación positiva y aquellos de construcción consuetudinaria y alternativas para la resolución de conflictos, en un contexto de pluralismo legal (2)

• Es necesario que la ley indígena prescriba que las comunidades indígenas campesinas podrán siempre y en cualquier momento pedir la inscripción de los derechos consuetudinarios y su formalización, y si los mismos derechos hubieran sido otorgados a terceros esta otorga será anulable.
• Las comunidades indígenas, deben tener la posibilidad de hacer valer sus derechos adscritos de esta manera, frente a la legislación positiva nacional (de agua, bosques, minería) y frente a los acuerdos y tratados de protección e inversión y libre comercio (GATT, ALCA), y, en caso necesario ante los tribunales correspondientes (Corte Interamericano de Derechos Humanos; CIADI).
• Se considera que los derechos consuetudinarios deben ser susceptibles de expansión, en la medida en que las condiciones y el número de la población indígena cambia. Si no se hace lugar a la nulidad, las comunidades indígenas deben ser compensadas. El monto de la compensación deberá reflejar no sólo el valor pecuniario, sino también su relevancia a afectos de la subsistencia de las comunidades indígenas. Los obligados al pago serán conjunta y solidariamente los beneficiarios de los derechos, el estado y el los titulares (en forma colectiva y comunitaria) de la autoridad de aguas.
• En las normas especiales de los procedimientos judiciales, se debe sistematizar y normar el derecho consuetudinario (en vez de costumbre) en la ley indígena y hacerlo valer, no solamente entre miembros de las misma etnia, sino en caso de conflictos exteriores con el derecho positivo nacional y acuerdos y tratados internacionales ratificados por el Estado chileno.

Consideraciones finales o algunas tareas para la casa

• Recoger antecedentes sobre la procedencia histórica y territorial de los derechos en cada territorio indígena-campesino particular;
• Mejorar los conocimientos técnicos-hidráulicos sobre la manera de distribuir los recursos hídricos en un sistema dado (especialmente, para evitar abusos, por ejemplo, por robos, sobre turnos, transacciones hídricas a centros económicos sin previa consulta colectiva, etc.);
• Conocer y/o revitalizar el tipo y grado de organización comunitaria en torno al agua en un sistema dado;
• Elaborar paralelamente políticas y programas de apoyo a la gestión y capacitación para la gestión de sistemas de obras hidráulicas, por ejemplo, o fortalecer a los comuneros en la gestión integrada de agua y legislación oficial para contrarrestar un acaparamiento de derechos de aprovechamiento en manos de unos pocos actores poderosos.

PREGUNTAS

• ¿Cuál es la vigencia social de las leyes y políticas oficiales de agua? ¿Qué relaciones se establecen entre la regulación estatal y los sistemas indígenas y campesinos de gestión del agua en Chile?
• ¿Cuáles deben ser los fundamentos y el rumbo de las reformas hídricas en Chile?
• ¿Qué elementos políticos y teóricos puede aportar la perspectiva del pluralismo legal a las reformas hídricas en Chile?
• ¿Cómo articular autonomía y equidad en las políticas de reconocimiento de los derechos indígenas y campesinos de aguas?

Muchas gracias!

(Algunas tablas y fotos omitidas de la presentación)