Valdivia 1 al 3 de septiembre 2006

Estado de Arte y estrategias para el empoderamiento colectivo-comunitario

Ingo Gentes, PhD

Director Empodera

http://www.empodera.org

INDICE

• Análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptadas en Chile, y sus implicancias respecto a los derechos de aguas indígenas
• Reconocimiento o denegación de derechos de aguas indígenas en la jurisprudencia administrativa y judicial
• Breve anatomía de las políticas públicas de agua en territorios indígenas
• Bases y criterios generales que debieran orientar una propuesta normativa para el reconocimiento de derechos indígenas al agua
• Consideraciones Finales

¿Cómo se puede interpretar un derecho de agua?

• En la actualidad el derecho de agua en la mayoría de los poblados de la zona andina se trata de una faja de derechos situacionales y construcción social otorgado por el uso de facto y el tipo de organización y participación que efectúan los agricultores o pastores.
• En términos socio-culturales se asemeja a un círculo revitalizador con las ceremonias y trabajos de manutención- y la participación en las asambleas y jornadas, por medio de un pluralismo legal proveniente de reglas locales específicas de subsistencia y supervivencia, normas oficiales y usos ancestrales
• Las exigencias de los movimientos indígena-campesinos buscan que los Estados garanticen el dominio colectivo sobre las aguas y no privilegian el derecho privado y exclusivo de tenencia y usufructo de este bien.
• En teoría se enfrentan dos visiones: una que considera que el agua se gestiona y maneja como un bien o recurso económico que busca su mayor utilidad en el mercado de bienes (Dublin, 1992), y la otra, que considera el agua un bien social, cultural y un derecho humano, integrado en una visión holística del medio ambiente (Directiva NU., No 15, 2002)

Análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptadas en Chile (1)

• Chile colonial: los derechos de aguas otorgados jurídicamente pueden entenderse por mercedes de agua; un derecho que habilitaba al beneficiario a utilizar el agua en la forma que prescribieron las leyes hispanas o de indias, pero restringidas por los usos y costumbres locales
• Las codificaciones de agua (1951, 1969, 1981) son reflejo de los respectivos modelos políticos adoptados por el Estado de Chile en la segunda mitad del siglo XX. El agua, no obstante, se declara así un bien (público) o de uso público.
• Se cristaliza un proceso que va desde una administración descentralizada del agua (1951), a una fuerte centralización (1969), para desembocar en una privatización (1981) y una re-regulación (2005). Al mismo tiempo, se llevó a cabo un cambio radical en lo que respecta al régimen de propiedad, los mecanismos de transferencia del recurso y el rol del Estado (regulador-tutelar–neoliberal-facilitador).

Análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptadas en Chile (2)

• Código de Aguas de 1951:
• En síntesis: una normativa legal liberal, una concesión de administración estatal, que fortalecía más los aspectos privados que los público-legales en el ámbito del agua.
• Se distingue entre propiedad pública y privada de las aguas y permitía al Estado otorgar concesiones a privados, los cuales a su vez podían transferirlas, pero sometía este proceso a regulaciones que no se dan en la presente legislación.
• Frente a peticiones simultáneas sobre un mismo recurso, debía considerarse para la decisión una lista de prioridades de usos (potable, riego, industrial, etc.). Las concesiones eran temporales hasta que se demuestra que se construyan las instalaciones requeridas para el uso del agua.
• El agua fue susceptible de compra y venta;
• El empadronamiento en el Registro de Títulos les otorgaba a las personas privadas grandes garantías legales.
• El Estado crea a través de la Dirección General de Aguas y sus instituciones subordinadas un órgano central de control y administración.
• Las expropiaciones estatales exigían compensaciones para los dueños de aguas; en las transacciones, sin embargo, las instituciones estatales podían intervenir de manera muy condicionada
• El fisco podía cancelar derechos de agua que no habían sido usados por más de cinco años

Análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptadas en Chile (3)

• Código de Aguas de 1969:
• Congruente a la Política de Reforma Agraria
• Reversión de la concentración de derechos de agua en manos de unos pocos terratenientes (caducidad de derechos de aprovechamiento);
• imposición de estándares técnicos para el uso de aguas, planificados y administrados centralmente (uso racional y eficiente;
• mantención del nivel más bajo posible de compensaciones para las expropiaciones de derechos de agua;
• El fisco apuntaba con las modificaciones que, también la población rural marginal, se podía convertir en propietarios (colectivos) del bien hídrico, en el marco de un modelo económico de sustitución de la importación y subsidio a los sectores que fueron considerados económicamente importantes para el país, principalmente minero y agrícola.
• fortalece el estatus del agua como bien nacional de uso público
• Código de Aguas 1981:
• Principios generales: i) la libertad en la forma de aprovechamiento del agua; ii) la gratuidad de la concesión de derechos de aprovechamiento; e, iii) un rol limitado del Estado y las instituciones
• Políticas de Agua:
• Los derechos de agua son separados de los derechos de tierras y transformados en un bien transable de propiedad privada
• El rol del Estado en caso de conflictos se restringe
• implementa un derecho de aprovechamiento no consuntivo (al existente consuntivo)
• Los derechos anteriores son en parte asumidos como vigentes y en parte regularizados; a la mayor parte de los derechos consuetudinarios se les concederá posteriormente una inscripción de oficio en al Registro de Propietarios.
• Las obligaciones para los dueños de derechos de aprovechamiento fueron eliminadas

Análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptadas en Chile (4)

• Estado de Arte (entre 1981-2005):
• los derechos de agua son totalmente independientes de los derechos de propiedad de la tierra y pueden venderse, comprarse y transferirse libremente;
• las solicitudes de nuevos derechos de agua no están sujetas al tipo de uso y no existe un orden de prioridades en cuanto a la utilización del recurso;
• el Estado asigna los derechos de agua a titulo gratuito y, cuando se presentan solicitudes simultáneas por los mismos derechos, éstos se otorga al mejor postor, a través del remate, sin fijar tributo alguno, hecho que sólo ocurrió en muy reducidas ocasiones;
• el papel del Estado en la solución de controversias es muy limitado, éstas se resuelven más bien mediante negociaciones privadas o través del sistema judicial;
• se definen usos consuntivos y usos no consuntivos en el agua para promover la construcción de plantas hidroeléctricas en los cursos superiores de las cuencas, sin que estas afectan a los derechos consuntivos nuevos o existentes otorgados en los cursos inferiores con fines de riego;
• en líneas generales, el derecho de usos de las aguas subterráneas se rige por las mismas normas legislativas que las aguas de superficie con algunas normas especiales

Análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptadas en Chile (5)

• Reforma al Código de Aguas (Ley No. 20.017) de junio de 2005:
• Lineamiento público:
• corregir las falencias de mercados de derechos de aprovechamiento de agua (pago de patente por no-uso de derecho de aprovechamiento)
• otorgar mayores facultades a la entidad pública encargada (DGA) de la re-regulación, intermediación, control y sanción
• asumir la necesidad urgente de una protección pública del bien hídrico más explícita de las aguas y cauces
• reconocer y fortalecer el estatus de la organización social del agua
• prescribir en el régimen legal de las aguas la regla del uso efectivo o beneficioso

DESAFÍOS PENDIENTES

• Fortalecer los mecanismos que permitan garantizar la sustentabilidad ambiental e hídrica;
• Instaurar mecanismos regulatorios de la reasignación que garanticen el derecho de múltiples usuarios, en particular de usuarios tradicionales como es el caso de los Pueblos Indígenas;
• Establecer un marco jurídico que garantice la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos.

Reconocimiento o denegación de derechos de aguas indígenas en la jurisprudencia administrativa y judicial (1)

• Principios generales:
• Ninguna legislación chilena reconoce derechos reservados o de apropiación previa a los pueblos indígenas que habitan en el país
• No existe una notificación de los derechos territoriales e hídricos y la falta de reglas pro-discriminatorias en la gestión del agua frente a las comunidades mapuches
• Los mecanismos promovidos por el Estado a través de la Ley Indígena no han logrado revertir la inequidad en el acceso de colectividades vs. individuos al derecho de agua
• El reconocimiento legal de los derechos ancestrales es genérico, toda vez que la ley no determina cuales son, ni cuáles son sus características esenciales.
• Los programas políticos focalizados por el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas (FTAI) de la CONADI, han priorizado la adquisición de los (pocos) derechos disponibles a nombre de individuos y familias indígenas, en vez de desarrollar una política alternativa que lleva a modificaciones de la ley indígena en el sentido de amparar y resguardar los derechos indígenas al agua en todo el país como derechos inalienables, inembargables e imprescriptibles.
• En teoría, el Estado chileno dio un paso con la protección legal de los humedales en las respectivas legislaciones indígenas (norma de 1996) y de agua (1993). En la práctica, sin embargo, se observa una continua extracción ilícita de los acuíferos en muchas zonas andinas, que difícilmente pueden ser controlados o limitados por los organismos oficiales.

Régimen legal para la protección de los derechos indígenas sobre las aguas (I)

• Tendencia general:
• La legislación chilena ha resguardado los derechos indígenas por medio de proteger los ecosistemas indígenas; adquirir derechos de aprovechamiento de aguas para personas o comunidades indígenas, mediante compra o subsidio; y reconocer a los Pueblos Indígenas del Norte del País - que habitan en zonas de escasez de recursos hídricos - el derecho de propiedad (ancestral) sobre las aguas
• Ley 19.145 (1992) que modificó el CDA: limitó la exploración y explotación de aguas subterráneas en zonas acuíferas que alimentan vegas y bofedales de las I y II Regiones del país
• Ley No. 19.253 (1993): contempla normas generales de protección de los derechos de aguas de las comunidades indígenas (por 25 años!), los artículos 20 y 21 (Fondo específico, FTAI), y respecto a las comunidades Aymaras, Atacameñas y otras del Norte del País, en particular, artículos 64 y 3 transitorio (convenio con DGA)
• Fallo 2004 de la Corte Suprema: la propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivadas de practicas consuetudinaria, constituye dominio pleno por aplicación de los artículos 3 transitorio inciso 2° y 64 de la Ley Indígena y por aplicación del artículo 2 transitorio del Código de Aguas.

Régimen legal para la protección de los derechos indígenas sobre las aguas (II)

• La jurisprudencia es relevante en cuanto determina el alcance normativo de la ley indígena en el ámbito de reconocimiento de la propiedad ancestral, pero también en cuanto le otorga dicho alcance a una norma de aplicación general como es el artículo 2 transitorio del Código de Agua
• Cabe recordar que en esta normativa de aplicación general se han amparado, por ejemplo, las comunidades Collas para solicitar la regularización de los derechos sobre algunas vegas y aguadas que han ocupado ancestralmente, aun cuando el porcentaje de vegas y aguadas en proceso de regularización es mínimo.
• En síntesis, el régimen de protección instaurado por la Ley Indígena para resguardar los derechos indígenas sobre las aguas de los pueblos indígenas del norte del país han sentado la base argumentativa para una jurisprudencia, que permite revertir, aunque sea parcialmente, la tendencia monopolizadora de los recursos hídricos indígenas.

Régimen legal para la protección de los derechos indígenas sobre las aguas (III)

• El Estado chileno ha ratificado los siguientes instrumentos jurídicos internacionales:
• La Convención sobre Biodiversidad de Río de Janeiro 1992
• Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP), Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC)
• La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
• Convención Ramsar (1974)

PROGRAMA: SUBSIDIO AL SANEAMIENTO DE DERECHOS DE AGUA PARA INDÍGENAS, POR CAUDAL (l/s) SANEADOS

Fuentes: Catastro de tierras, riego y aguas indígenas, Universidad de Concepción, Eula 2004; CONADI-Nacional (2005): Fondo de Tierras y Aguas. Temuco, Gobierno de Chile.